Stellungnahme von Publicom zum Urteil 2C_582/2016 des Bundesgerichts:
Schweizer Hochschulen und andere staatliche Anbieter müssen für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen künftig kostendeckende Preise berechnen. Beschaffungsbehörden sind angehalten, Offerten von Vergabeverfahren auszuschliessen, wenn sie in unzulässiger Weise quersubventioniert sind. Das Bundesgericht bestätigt damit ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Vorjahr. Publicom und viele andere private Auftragsforscher und -berater erhalten gleich lange Spiesse, ein langjähriger Missstand ist ausgeräumt.
Das Bundesgericht (BGer) stellt im wegweisenden Urteil vom 22. Mai 2017 fest, dass staatliche Anbieter den Verfassungsgrundsatz der Wettbewerbsneutralität verletzen, wenn sie ihre Angebote durch Steuergelder oder aus dem Monopolbereich quersubventionieren. Daraus ergibt sich in der Regel ein obligatorischer Ausschlussgrund aus öffentlichen Verfahren. Bei konkreten Anhaltspunkten sind die Vergabestellen zu weiteren Erkundigungen verpflichtet. Steht ein Verstoss gegen die Wettbewerbsneutralität fest, „besteht für die Beschaffungsbehörde wenig Spielraum, vom Verfahrensausschluss des betroffenen Anbieters abzusehen“ (Zitat BGer).
In einem öffentlichen Verfahren nach WTO-Richtlinien vergab das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) im Mai 2015 den Auftrag zur Analyse der SRG-Onlineangebote an die Universität Zürich (UZH). Das private Medienforschungsunternehmen Publicom AG unterlag denkbar knapp, mit einem innovativen und kompetitiven Angebot mittels laufender Vollerhebung, v.a. weil der Gesamtpreis des UZH-Angebots um drei Prozent tiefer lag. Eine Nachkalkulation ergab, dass die Hochschule den Auftrag nur erhalten hat, weil in der Offerte tatsächlich anfallende Projektkosten im Betrag von ca. CHF 500’000.00 nicht ausgewiesen sind. Am 13. April 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von Publicom gut, der Zuschlag zugunsten der UZH wurde aufgehoben und dem BAKOM zur Neubeurteilung zurückgewiesen. Gegen den Entscheid hatte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Beschwerde eingereicht.
Mit seinem Urteil weist das Bundesgericht die UVEK-Beschwerde ab und stützt die Rechtsauffassung von Publicom auf ganzer Linie. Das BAKOM muss nun die Zuschlagsverfügung zur Analyse des SRG-Onlineangebots anhand der konkretisierten Rechtslage zügig neu beurteilen. Denn gemäss Bundesgericht deutet einiges auf eine unzulässige Quersubventionierung durch die UZH hin.
In Zukunft müssen staatliche Anbieter alle Dienstleistungsaufträge kostendeckend kalkulieren. Weitreichende Folgen wird die präzisierte juristische Sachlage insbesondere auf die Drittmittelpraxis von Hochschulen haben, sofern diese Aufträge betrifft, die auf dem freien Markt vergeben werden. Die Beschaffungsbehörden sind nun angehalten, die nötigen Vorkehrungen zu treffen, damit sie sich nach dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns richten.
Kontakt Publicom: Stefan Thommen, 044 716 55 11, sthommen@publicom.ch
Medienmitteilung Bundesgericht vom 13.6.17
Website Bundesgericht
Bundesgericht: Urteil 2C_5822016 vom 22. Mai 2017
Bundesverwaltungsgericht: Urteil B-3797-2015 vom 13. April 2016
